Q.  二審可否追復爭執證據能力之同意？
〈 109年度台上字第3546號 〉
● 刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，採行傳聞法則，而於 第159條第1項規定，原則上，被告以外之人於審判外之陳述 ，不得作為證據。惟反對詰問權並非絕對之訴訟防禦權，基於真實發見之理念及當事人處分權之原則，同法第159條之5之規定，允許被告放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，而藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件 ，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，該法條第1 項所稱「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示明確之明示同意而言， 以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意 。
● 當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，且該意思表示無任何瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，固無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。惟此明示同意之效力，形同發生被告放棄憲法所保障對質詰問權之結果，且形成恆定之拘束力，而傳聞法則及其例外，又非公眾周知之普通常識 ，其同意自應建立於被告本人確實明知上開效力之前提下， 始得謂毫無瑕疵，是以除於有辯護人之被告，因已得辯護人之專業輔助，而無需另為闡明外，倘對未選任辯護人又無法律專業之被告，法官於準備程序處理有關證據能力之意見時 ，仍應充分曉諭被告關於傳聞法則之法定內涵與同意證據之處分效果，使其處分權得有效行使，以資衡平，否則其處分之意思表示雖非無效，仍有瑕疵，即得容許被告於事實審言詞辯論終結前，對其證據能力再為追復爭執，除非所爭執之傳聞證據，法院業已傳喚原供述人到庭踐行對質詰問程序， 原供述人復未否認其曾為之供述，而無不當剝奪被告反對詰問權之疑慮，因對被告權益未生影響，其瑕疵已被治癒，始不許被告再行撤回其同意。

A. 若一審未選任辯護人、被告亦無法律專業，在法官未充分說明同意證據能力之效果時，即有瑕疵，而可於二審追復爭執證據能力。但若供述人已到庭受對質詰問，瑕疵即被治癒，不許再撤回同意。